独家翻译 | 396MW！德国北海风电场出售交易获欧盟委员会批准

甚至，更多艳照上传还可能引发部分市民对相关报道或传媒的厌恶、反感或担心。

但弱化国内的知识产权标准，也可能阻碍国内的技术创新与产业升级，也可能阻碍跨国贸易的深化。摘要：全球知识、经济与法律正形成相互催化、共同演进的多维度大循环，知识产权的重要性愈益凸显。

但是，伴随生产与交易的全面信息化和数字化过程，客体与主体共同进入一个网络化结构之中，知识产权法律系统则承担起这种类主体与类客体的分类整理、授权、传递、沟通的网络创建工作，通过知识产权这一形的编织者（weavers of morphisms），构建起产学综合体（university--industrial complex），这促成了大量的创新发明，使一大批‘混血儿（hybrids）、类客体得以创生，也使得把这些类客体和类主体联系起来的网络得以在空间上日渐延伸及于全球每一个角落。财产无形化有进一步演变为财产封建化之势，一切物质与非物质形态，包括知识、信息、人身、数据在内的资源正相继成为经济稀缺性的建构对象。[3]（P.143） 2.现代知识产权的诞生 大致从1850年代开始，知识产权不再是有关作者/发明家具体成果（subject specific）的回应性（reactive）框架，法律组织的方法改变了，知识产权的发展动力从神圣的主体转向了封闭的系统。以辉瑞公司、IBM公司为首的游说团体，在乌拉圭回合开始前，就试图将贸易机制与投资机制捆绑到一起，这不仅仅是一个简单地有关消除投资限制的条件。从19世纪开始，这一范式越来越无法解释现代知识财产的生成逻辑：实际上，知识产权法律系统的运作本身也正是知识产权客体对象的创造过程，无论是知识主体抑或知识客体，必须都通过知识产权法律系统的具体运作获得定位。

[52]当代法律不再是韦伯自动售货机意义的机械框框，而成为海德格尔所谓的常设储备（standing reserve），[53]成为符号化、索引性的储备与框架，镶嵌在全球化的信息与沟通结构之中。因为在漫长的中世纪时期，创作是对自然与上帝的模仿，在近代启蒙主义出现之前，知识创作只有放置在传统的智识链条中才有意义。United States v. Harris, 347 U. S.612，617(1954)。

因此，基于凯尔森框架理论的相对明确性标准依然可以实现法律明确性原则所要求的立法对法律适用机关的权力拘束。绝对明确性的观念，试图通过一种彻底的明确性来为立法、行政、司法，以及三者之间关系提供一个系统的诠释方案，但是这种理论方案既无法经受现代语言哲学和法哲学的挑战，也无法应对变动不居且日益复杂的社会以及日益增长的国家任务。Fletcher, George P.: Basic Concepts of Legal Thought, 1996. [17]参见Jesch, Dietrich: Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzm??igkeitsprinzips, 1961. S.171. [18]参见BVerfGE 33，125(158)。[8]欧洲人权法院通过引入法院解释、法律专家咨询，德国宪法法院通过法律解释和法院系统的案例积累作为法律明确性的审查标准，都是法律人标准的运用。

如果说语义上的困境表现为我们无法确定某个对象是否严格适用于某个概念，那么语用意义上的困境则是指，特定情况下即使语义上不存在理解上的障碍，但依然具有排除规则适用的实质性理由。可以看到，法律明确性原则从一个常识中的必要性原则，走向了更为复杂的境地。

就行政领域来说，现代国家基于法治原则的要求，要求行政权力法治化，同样以防止行政权力的恣意运用为主要目的，而不确定的法律概念也就被视为法治的威胁。这样，授权和拘束是一体两面的关系，适用机关是否受到拘束取决于适用机关的个别规范(或者下位规范)是否积极的回应了上位规范的授权[47]。很明显凯尔森的框架理论对于我们理解法律的明确性提供了一个全新的视角。这样，德国最终在确立了行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查，例外时才享有判断余地的这样一种折中理论。

更为关键的是无论价值概念、倾向概念还是经验概念，都无法排除中立对象的存在，中立对象的存在也就抵达了语义学分析的边界，这样无论是经验概念和可以还原为描述性意义的价值概念和倾向概念，都必然存在着评价性因素，而正是评价性因素的存在为法律适用者的主观决断提供了一个最为基本的窗口，这与哈特提出的语言的开放结构极为契合。从刑法的罪刑法定原则中派生出来，并在德日法律理论中取得，宪法性地位。就现实方面而言，行政机关在不确定性法律概念的适用过程中往往针对的是极为具体的个案，其中诸多领域如环保、核能、经济、行政规划、公务员考评等具有高度的专业性，法院难以介入审查，[25]全面审查原则明显强法院之所难。[45]这就形成了一种框架式的法律解释理论，根据此种框架式法律解释理论的观点，立法无法为行政机关或者司法机关的法律适用预先安排好所有答案，而仅仅划定一个一般性的框架，适用机关依据法律作出的个案决定也不是一种机械的逻辑涵射，而是建立在行政机关与法院的意志行为之上，意志因素成为连接一般规范与个别规范，上位规范与下位规范最为重要的环节。

另一方面，坚持司法对行政实行全面的审查。关于立法与行政的关系，最丰厚的理论积淀来自于德国法律理论。

一、立法论视角下的法律明确性原则及其审查标准 法律明确性原则最基本的要求体现在立法中法律用语需要达致清晰、明白这一要求之中，这就是法律明确性原则的立法论面向，此面向之所以极为重要是因为法律明确性原则所展示的其他理论层次都必须以立法所产生之法律为起点。[23]正是这种先决性与涵射模式，最终导致了唯一正解的存在。

其所呈现的多元性、复杂性、纠缠性恰恰说明了法律明确性原则在法律领域的重要性，而其背后所暗含的诸种理论冲突也表明了围绕着法律明确性原则产生了大量的理论含混，此二者也就构成了对其进行一般理论探讨的必要性。依据全面审查理论，行政机关仅仅是法律适用机关并不具备法律解释的权力，对行政机关基于不确定法律概念所做的所有决定，法院得依自己的决定予以更改，这样法院便在不确定法律概念的确定上享有终局决定权。这种唯一正确答案的存在一方面预设了法律的先决性，另一方面认为法律与具体个案在法律适用中具有逻辑涵射的关系，行政决定和司法判决都可以通过逻辑涵射的方式从先决性的法律中推导出来。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。此时可能产生的结果是法官按照规则相反的意思处理，[36]一个最为明显的例子就是里格斯诉帕尔默案。而美国最高法院则在US v. Reese一案，确立了一般人标准，即立法者制定一个新罪，在文字表述上不得欺瞒一般心智，并使每个人知道在何种情况下触犯刑法。

[12] 通过形式意义的薄冰原则以及具体的实质衡量因素的介入，我们基本上发展出了一种的不同于绝对明确性要求的诠释理论。这样便形成了一种绝对明确性的观念，这种不自觉的理论态度广泛地渗透到法律领域的各个方面：就立法理论来说，在欧美国家基于其预告规则、形成秩序以及防止权力恣意的功能，法律明确性原则多被赋予独立的宪法位阶，成为审查法律合宪性的一项重要原则，通过建立诸如可预见性标准、可司法性标准等具体判准将此原则不断具体化，其背后的基本预设就在于立法应该在尽可能克服法律的不确定性。

可以说法律明确性原则是以预告规则与拘束权力这两大作用为中心逐渐延展到不同的法律领域。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。

Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: JZ 1955， S.97ff. [29]两者主张的内涵有所不同，Bachof以领域为界限，认为仅有某些领域由于其特殊专业性超出了司法机关的能力，行政机关得享有判断余地。判断余地理论反对的是实质审核，而基于权力分立原则依然要接受形式审核这种有限审核。

那么当从立法走向法律适用之时，首先遇到的便是法律与行政法规之间授权关系问题，虽然现代社会需要法律授权行政法通过制定行政规则来规制社会，但是在权力分立理论下，出于对行政权力的不信任，依然要求此种授权要具有充分的明确性，通过授权明确性理论以及法律保留理论，便形成了法律明确性原则实现第二条锁链。这种框架性理论不仅提出了一种全新的立法理论，同时可以修正传统法律解释理论中对唯一正解的不现实的追求，进一步也对于行政法理论中行政权力运作中的判断余地理论提供支持。Hans-Joachim Koch, Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht, Frankfurt am Main, 1977，S.42. [36]参见Frederick Schauer, Formalism，Yale Law Journal, No.71(1988)，p.515. [37]参见Riggs v. Palmer, 115 N. Y.506(1889). [38]参见Ronald Dworkin, The Model of Rules，University of Chicago Law Review, Vol.35，(1967)，pp.14-46。德国行政法体系主要是从法治国理论与议会民主理论上发展起来的，一方面由于魏玛时期德国通过授权法(Erm?chtigngsgesetz)概括授权政府可以以行政命令的方式在经济、社会各领域采取任何其认为紧急且必要的措施，最终导致了纳粹上台后取消法律与行政的界限的惨痛教训。

就法律人标准而言，我们可以考察两个经典案例：在Kafkaris v. Cyprus一案，欧洲人权法院指出，必须让民众能够理解相关法律规定，必要时以法院对该文字的解释为辅助，从而知悉何种作为或不作为是刑法规制的对象以及具体的处罚结果为何。第三，通过法院的后置工作来精细化、明确化的倾向将会使得立法部门怠于制定明确的法律，可能使大量模糊性法律涌现。

在授权的过程中必须符合某些明确性的标准，例如授权之目的、内容、范围必须有法律明确规定出来，[19]并进一步发展出诸多更为具体的规范密度判准。在此基础上Ule和Bachof分别提出了，合适理论和判断余地理论，[29]来为行政机关在某些范围内争取自由空间，从而来限制司法审查，即在某些方面可以免于被司法机关决议所替代。

法律从创立之初就不是一个严密无隙的规范体系，所谓法律主治也并不是需要抹杀人类意志在法律运作中存在的必要。造成这种语用困境的原因可简单概括为价值(目标)的冲突，表现为规则目标与其他社会目标存在冲突，或者是在范畴是否涵盖某种新生事物上存在某种共识，但却其与立法目的相冲突。

具体表现在行政法中，因行政直接面对大量复杂且变动的社会事实，行政法使用了大量公共利益、公共秩序、公共安全、重大事由、必要性、严重污染等不确定性法律概念。[15]另一方面德国的法治国传统及当代的民主议会制具有强烈的国会民主优位的特点。[24]在这样一种绝对明确性法律原则下，不确定法律概念因其概念的开放性所隐含的行政机关恣意的风险似乎也就得到解决，行政权在法院的审查之下再次得以被拘束与控制。[27]前者如黄昏、黎明、黑夜等概念。

稍作总结，我们可以发现即使立法可以授权行政，但是其出发点依然是议会支配，行政权力制定规则的合法性基础依然建立在议会法律授权之上。但是行政法领域这种价值论导向的预设，并未接受一般法学理论和语义学的检讨，立场先行的价值倾向必须要有足够的认识论基础来支持。

84，212(226)，98，218(251 f.). [19]我国目前立法授权基本采取了一种概括式的空白授权，并未对行政授权的内容、目的、范围加以规定，授权明确性理论并未被系统地引入，在立法实践中更没有得到应有的重视 [20]参见Bleckmann, Albert 1995" Spielraum der Gesetzesauslegung and Verfassungsrecht, " Juristenzeitung 50: 685-689. [21]参见[德]米歇尔施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学(1800注[914])》，雷勇译，法律出版社2007年版，第559页。法律总是受到多种目标的支配，在符合法律认知的范围内，我们需要协调法律的明确性要求与法律一般性之间的内在张力，绝对明确性的观点显然将二者之间存在的矛盾推到了不可调和的境地。

第二，现代语言哲学的研究成果揭示了自然语言所具有的模糊性与歧义性。此处富勒使用的概念为the clarity of laws，英语世界关于此原则的另一种用法是the principle of unambiguous law，而在德语以Bestimmheitsgebot来表达表示法律的明确性要求，它不仅是一项进行违宪审查时需要遵守的宪法原则，同时在刑法、民法等部门法中也多有体现。